공인중개사 무효행위의 전환 · 통정허위표시 · 제31회 41번 해설

핵심 해설

불공정한 법률행위(민법 제104조)로 무효가 된 법률행위라도 요건을 갖추면 무효행위 전환(제138조)의 법리가 적용될 수 있다는 것이 판례이다. 또한 경매는 국가기관이 법이 정한 절차에 따라 진행하는 것이어서 매도인의 궁박·경솔·무경험을 전제로 하는 불공정 법률행위 규정이 적용되지 않는다. 그런데 강제집행을 면탈할 목적으로 채무자가 허위로 근저당권을 설정하는 행위는, 진의 아닌 합의에 의한 것이므로 통정허위표시(제108조)에 해당하여 무효가 될 뿐이고, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 반사회질서의 법률행위(제103조)에 해당하는 것은 아니라는 것이 판례의 입장이다. 강제집행면탈이라는 동기가 있다는 사정만으로 사회질서 위반으로까지 평가되지는 않기 때문이다. 한편 법률행위의 동기가 반사회적이더라도 그 동기가 상대방에게 표시되거나 알려진 경우에는 법률행위 자체가 반사회질서의 법률행위로 무효가 될 수 있고, 증언의 대가로 통상 용인되는 수준을 넘는 급부를 약정하는 것도 정의관념에 반하여 무효로 본다.

법령 근거

• 민법 제103조법제처 원문 →
• 민법 제104조법제처 원문 →
• 민법 제108조법제처 원문 →
• 민법 제138조법제처 원문 →

쉬운 설명

이 문제는 '어떤 무효가 진짜 반사회질서(103조) 무효인지'를 구별하는 게 핵심이다. 강제집행을 피하려고 가짜로 근저당을 설정한 행위는 짜고 친 거짓말(통정허위표시, 108조)이라서 무효이긴 해도 반사회질서 위반은 아니다 — 강제집행면탈이라는 동기만으로는 사회질서 위반이라 보기엔 부족하다는 것이다. 다만 법률행위의 동기가 반사회적이고 그 동기가 상대방에게 표시되거나 알려졌다면 그때는 반사회질서로 무효가 되고, 증언 대가로 과도한 금품을 약속하는 것도 마찬가지로 무효다. 참고로 불공정한 법률행위라도 요건이 맞으면 다른 법률행위로 전환될 수 있고, 경매는 국가가 진행하는 절차라 궁박·경솔 요건을 따지는 불공정법률행위 규정이 애초에 적용되지 않는다.

용어 설명

무효행위의 전환

무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추고, 당사자가 무효임을 알았더라면 다른 법률행위를 하였을 것으로 인정되는 때에 그 다른 법률행위로서 효력을 인정하는 제도(제138조).

통정허위표시

상대방과 짜고 진의와 다른 의사표시를 하는 것으로, 당사자 사이에서는 무효이나 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조).

선택지별 해설

• ① 옳음. 불공정한 법률행위로 무효인 경우에도 요건이 갖추어지면 무효행위 전환 법리(제138조)가 적용될 수 있다는 것이 판례이다.
• ② 옳음. 경매는 국가기관에 의한 강제환가 절차이므로 궁박·경솔·무경험을 요건으로 하는 불공정 법률행위 규정이 적용되지 않는다는 것이 판례이다.
• ③ 틀림(정답). 강제집행을 면탈할 목적으로 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 통정허위표시로서 무효일 뿐, 반사회질서의 법률행위에는 해당하지 않는다는 것이 판례이다.
• ④ 옳음. 법률행위의 동기가 반사회적이더라도 그 동기가 상대방에게 표시되거나 알려진 경우에는 그 법률행위는 반사회질서의 법률행위로 무효가 된다.
• ⑤ 옳음. 소송에서 증언의 대가로 통상 용인되는 수준을 넘는 금품을 지급하기로 하는 약정 부분은 반사회질서의 법률행위로서 무효이다.

암기팁

허위근저당은 사회질서 위반이 아니라 '짜고 친 고스톱'(통정허위표시)일 뿐 — 강제집행 피하려던 동기만으로는 반사회질서까지 가지 않는다.