공인중개사 분묘기지권 · 제29회 15번 해설

핵심 해설

대법원 전원합의체 판결(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292)은 장사 등에 관한 법률 시행 이전에 설치된 분묘에 관하여는 20년간 평온·공연하게 점유함으로써 분묘기지권의 시효취득이 인정되는 관습법이 여전히 유효하다고 판시하였다. 즉 장사법 시행으로 존립 근거를 상실하는 것은 시행일 이후에 설치된 분묘의 시효취득 주장이며, 시행일 이전에 설치된 분묘의 분묘기지권은 그대로 인정된다. 따라서 "시행일 이전의 분묘기지권은 존립 근거를 상실한다"고 서술한 ③은 판례의 취지와 반대로 되어 있어 틀렸다. 나머지 지문(성립요건, 일시적 멸실과 존속, 효력범위, 소멸요건)은 판례 법리와 일치한다. 따라서 정답은 ③이다.

법령 근거

• 장사 등에 관한 법률 부칙(시행일 관련)

쉬운 설명

판례는 장사 등에 관한 법률 시행 이전에 설치된 분묘에는 20년 점유로 분묘기지권 시효취득이 인정되는 관습법이 여전히 유효하다고 봅니다. 즉 장사법 시행으로 존립 근거를 잃는 것은 시행일 '이후'에 설치된 분묘의 시효취득 주장이지, 시행일 '이전' 분묘의 기존 분묘기지권이 아닙니다. 이 문제는 이 시점 기준을 거꾸로 서술한 지문을 찾는 것이 핵심이며, 성립요건(시신 안장·외부 인식 가능한 형태), 일시적 멸실시 존속, 효력이 미치는 범위(주위 공지 포함), 점유 포기까지 있어야 소멸한다는 나머지 법리는 모두 옳습니다.

용어 설명

분묘기지권

타인의 토지 위에 있는 분묘를 소유하기 위해 그 분묘의 기지 부분에 대해 인정되는 관습법상 물권

선택지별 해설

• ① 옳음. 분묘기지권 성립을 위해서는 내부에 시신이 안장되고 외부에서 분묘로 인식할 수 있는 형태를 갖추어야 한다.
• ② 옳음. 유골이 존재하고 원상회복이 가능한 일시적 멸실이면 분묘기지권은 소멸하지 않는다.
• ③ 틀림(정답). 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘의 분묘기지권 시효취득은 여전히 인정되며, 시행일 이후 설치된 분묘부터 시효취득이 제한된다.
• ④ 옳음. 분묘기지권의 효력은 분묘 수호·제사에 필요한 범위 내의 주위 공지까지 미친다.
• ⑤ 옳음. 분묘기지권은 포기 의사표시만으로는 부족하고 점유까지 포기해야 소멸한다는 것이 판례이다.

암기팁

장사법 시행 '전'에 묻힌 분은 옛 관습법의 보호를 계속 받아요. 법이 바뀌었다고 이미 계신 분을 내쫓지는 않습니다.